从形式上来看,裁量基准就是一种行政立法,是对上位法的细化和明确,是对上位法明确性的补充,是在完成上位法的未竟义务。
而且,不难想象,一方希望自己认可的法律、惯例、经典文献成为宪法渊源,但另一方显然也可以主张完全不同的法律、惯例、经典文献。其次,功能替代的视角可以更好地比较宪法渊源和宪法解释在实现引入宪法典外内容功能上的优劣。
[19]通过宪法经典重塑美国宪法渊源的不同之处是,一般针对宪法渊源做文章的方式只是把原本不具备宪法效力的内容拉进来,而宪法经典则还要在已被纳入宪法渊源的内容中分三六九等。[35]过去几年,全国人大常委会法工委在备案审查的过程中,也开始进行合宪性审查和宪法解释的有益探索。但悖论在于,只有当宪法对某些问题存在空白或模糊时,才会产生宪法解释的需求,因此宪法解释必然涉及重大敏感问题。在这一过程中,他们既做加法又做减法。反观宪法渊源,比如在美国,各有一方分别主张华盛顿告别演说和华盛顿第一次就职演说应成为宪法渊源,或者一方主张《1964年民权法》是宪法性法律而另一方支持《爱国者法案》,显然不存在能够定分止争或定分不止争的权威机构和机制。
对成文宪法国家来说,狭义上的宪法(constitutional law)——宪法典——无疑属于宪法渊源且具有宪法效力。每年处理案件少并不必然导致解释机构过于能动和政治化。[49]参见刘冰捷:《中国本土警察权嬗变的内在逻辑》,《苏州大学学报(哲学社会科学版)》2020年第2期,第82页以下。
[15]参见吕艳滨:《初论行政权对私人关系之介入》,载姜明安主编:《行政法论丛》第11卷,法律出版社2008年版,第163页。在形形色色的个案情境中,针对警察应否以及如何介入民事领域,还缺少较为统一和具有可操作性的评价标准。[17]前引[15],吕艳滨文,第163页。司法实践中,人民法院有时也在无特别法规定的情况下,援引人民警察法第21条第1款来阐明警察具有排除平等主体间私权侵害、保护私主体合法权益的义务。
[16]然而,伴随我国社会经济的飞速发展,平等主体间的实力差距也进一步扩大,私人主体时常面临权利保障和权利救济难题,即在某些情形下单凭个人意思自治或民事救济途径难以及时地实现权利,或权利的实现成本过高。[34]参见[日]宮田三郎:《警察法》,信山社2002年版,第64页。
(一)辅助性原则对介入行为的要求 大陆法系警察法理论中的辅助性原则(又称补充性原则),已被我国警察法学说采纳。一般认为,警察在其任务范围内,采取不实质影响公民权利义务的非侵害性措施,不需要法律上的特别授权。当然,服务行政理念仅仅是警察行政介入民事领域的正当性来源,同样不能作为警察行政活动的规范基础。[59]但是,追根溯源,便宜主义原则并非纯然的观念建构,而是与实定法解释相关联。
Vgl. Otto Mayer, Deutsches Verwaltungsrecht, Verlag von Duncker Humbolt, Leipzig 1895, S.262. [12]参见[日]原田尚彦:《行政と紛争解決》,载芦部信喜等编:《岩波講座基本法学8——紛争》,岩波书店1983年版,第336页。服务人民是我国公安机关的优良传统,1957年《人民警察条例》第3条规定人民警察必须努力为人民服务,现行人民警察法第3条同样要求人民警察全心全意为人民服务。因此,辅助性原则在义务性介入中的适用,处理的是警察的介入义务与民事救济程序之间的关系,其具体要求是,只有在个人无法通过民事救济程序及时实现权利的情况下,警察才承担介入义务。[52]参见前引[46],関根謙一文,第224页以下。
并且,第6条的规定本身欠缺授权规范所必需的要件—效果结构,该条对人民警察职责的罗列,宜被理解为分配警察行政事务的组织规范,而非授权规范。[35]参见河南省郑州市铁路运输法院(2020)豫7101行初61号行政判决书。
其次,就纠纷解决帮助义务而言,辅助性原则要求,当且仅当个人利用民事纠纷解决渠道保护自身权利面临程序上的事实障碍,且无警察帮助便无法排除此种障碍时,警察应提供协助,以使请求人获得利用民事程序的能力。我国实定法对于警察职权的规定,并未采用概括性授权条款,为警察的职权性介入提供依据的,只能是法律的个别授权。
郑琳:《警察协助的法理意蕴》,《中国人民公安大学学报(社会科学版)》2021年第1期,第108页。[54]参见[日]藤田宙靖:《行政法の基礎理論》上卷,有斐阁2005年版,第411页。例如,民事诉讼法第122条第2项规定,提起民事诉讼必须有明确的被告,同法第124条第2项要求起诉状必须记明被告的姓名等信息。[68] 当代的大陆法系警察法通说,以裁量权收缩至零的法理,为便宜主义原则下的警察裁量权划定边界。[35]认可此种概括性介入义务的意义有二:其一,为实现无漏洞的私权保护提供规范依据。但是,在司法实践中,法院有时会忽略实定法的要求,在涉及民事纠纷的治安案件中判示,即便对侵害人实施治安处罚的要件已然成立,是否处罚仍属于公安机关自由裁量的范围,不予处罚亦无不当。
[65]为此,需要探寻如何为警察的决定裁量划定边界。[28]治安调解恰恰是以潜在的处罚可能性作为威慑,其背后的压制性因素不容忽视,因而契合职权性介入的手段特征。
[68]参见前引[34],宮田三郎书,第62页。就决定裁量之边界的划定标准而言,治安调解这类职权性介入,虽非裁量权收缩法理的典型适用领域,但该法理的内核或许仍具参考价值。
19世纪中叶之后,德国的社会现实发生巨大转变,人口增长和城市化进程使得人们依靠自己的房舍、田地来谋生的可能性日渐减少,个人为自身生存负责的前提不复存在,对社会的依赖相应增加。但在完成不了的情况下,如果警察机关能够在职权范围内有效实现目标,可以由警察机关辅助达成行政任务。
[31]参见江苏省南通市中级人民法院(2017)苏06行终503号行政判决书。[63]而治安管理处罚法中的罚则规定,大多体现的是法定主义而非便宜主义,公安机关决定不予处罚的依据,只能是治安管理处罚法第9条、第12条、第13条、第14条、第19条的例外规定,或者行政处罚法第30条、第31条、第33条第1款和第2款、第36条第1款的例外规定,法院不宜放弃判断违法行为是否满足这些例外条件,而直接以警察可以行使裁量权为由认可其不予处罚的做法。例如,若特别法创设了作为公法权利的噪音抑制权,则对于第三人制造噪音的行为,警察便不能主张辅助性原则,即不能以个人权利充分受到私法保护为由拒绝介入,而至多只能主张裁量权的合目的行使。在便宜主义原则下,警察既有决定裁量的余地,又有选择裁量的余地。
便宜主义 引言 传统行政法理论认为,行政以公共利益为价值取向,[1]行政权的行使以维护国家利益和社会公共利益为目的。基于对行政权具有扩张和被滥用之倾向的恐惧,人们更是极力反对行政过多地介入私人生活。
[56]这些理解皆不符合辅助性原则的要求。北京市朝阳区人民法院(2018)京0105行初67号行政判决书。
围绕这一条款,20世纪初的德国警察法学说中出现了便宜主义说、法定主义说和折中说的论争,最终便宜主义说占据了通说地位。从实践层面来看,警察采取非强制性、非权力性的柔性措施介入民事领域,也与服务行政理念的上述目的相契合。
[29]参见陈鹏:《行政诉讼原告资格的多层次构造》,《中外法学》2017年第5期,第1231页。这些规定均确立了便宜主义原则,即对于是否采取相关行政措施介入民事领域,警察拥有决定裁量的空间。[76]王炎、汪进元:《110接处警事务的范围界定与运行原则——兼评〈人民警察法(修订草案稿)〉》,《法学》2017年第12期,第119页。现实生活中,某些危及公共安全和社会秩序的行为,往往以民事活动的形态呈现,如交易危险物品或者提供有碍公序良俗的服务。
三、警察行政介入民事领域的规范化建构 警察采取行政措施介入民事领域,除应满足法律保留、比例原则、程序法治对行政行为提出的一般性要求外,亦应符合警察法上若干更具针对性的特别要求。职权性介入属于警察行政的固有内容,体现了传统警察任务的公共性导向。
司法实践中,亦有法院采纳这一标准,判示警察仅对于非紧急警情拥有根据具体情况进行处理的自由裁量权。彼时法院直接将该条视作警察活动的依据,而该条所设定的要件和效果又极为宽泛,澄清警察活动的条件与限度于是成为近代德国警察法理论的重要任务。
[73]我国法院亦曾判示,警察虽有权对是否处警、何时处警作出决定和选择,但当生命及健康等重大法益有遭受侵害的危险时,此种裁量权原则上限缩到零,警察负有积极介入的义务。3.法定主义原则对于柔性介入的约束 对于柔性介入,法定主义原则要求警察不得以非强制性、非权力性手段,取代法律明确规定的介入措施。